张某某非法行医一案二审辩护词

审判长、审判员：

作为本案上诉人张某某的二审辩护人，依据事实，结合法律，发表以下辩护意见：

一审判决对上诉人张某某的犯罪情节认定存在以下错误，导致对上诉人量刑与其犯罪情节不符，明显过重，且有失公正。具体如下：

1.上诉人张某某系被同案陈某纠集参与犯罪。一审法院对上诉人量刑时未认定并考虑这一情节不当。

陈某某本人的多次供述一致讲到，其在认识上诉人某某后，得知其是医院在职的妇产科医生。具备认识大量孕妇的便利条件，便主动对上诉人提出要求其为自己介绍有做胎儿性别鉴定的孕妇。故此，本案的犯意的提起者是同案某某。上诉人系在陈某某已经预谋好为孕妇实施胎儿性别鉴定，且准备好犯罪工具后，才被纠集或拉拢为其介绍孕妇，既不是本案犯意的提起者，也未参与购买犯罪工具等犯罪预备行为，对本案犯罪行为的发生所起作用明显小于同案。

2.一审法院认定上诉人为其所介绍的四名孕妇直接实施引产手术，获取了引产手术的非法利益。并以此认定上诉人在共同犯罪中比同案陈某某的作用大。认定事实错误，适用法律不当。

首先，一审法院认定上诉人在四名孕妇实施引产手术的过程中，获取了非法利益事实不清，证据不足。与客观事实不符。

公诉机关提供的现有证据和一审法庭调查的情况，仅能证实引产孕妇为实施引产手术支出了近1200元的费用。不能证实上诉人实际获取了其中的770元。

一审法院认定上诉人每例引产手术获取770元非法利益，是按照引产孕妇所反映的其所支出的费用，扣减医院所出具的引产手术费用后票据记载金额得出的数字。事实上孕妇引产系一个系列的医疗活动，而引产手术仅仅是整个引产医疗活动的一个关键环节，引产手术前后还存在大量的医疗活动及相应的医疗费用支出。根据医疗实践的具体情况，在引产手术前后，至少还存在以下医疗需要及费用支出：

①为了手术顺利，防止产后出血，便于抢救，在手术前需要服用药物，费用一般在300元左右；

②手术中输液，抗炎预防，一般费用在150元左右；

③手术后抗菌消炎药物服用至少10天以上，以及子宫清理；

④多数引产手术后，伴有遗留残物或出现白带或出血，需要门诊随访及门诊用药。

本案中实施引产手术的孕妇在手术前后，所用相关药物均是上诉人作为主治医生，开具门诊处方，然后帮孕妇到门诊取药，孕妇所支出的手术之外的费用，亦基本用于门诊购药费用支出。上诉人不仅未得到任何好处，还因为与这些孕妇比较熟识，出于面情，在工作之间之外，接受电话问诊，以及免费复查。对此，上诉人在接受计生委调查以及接受侦查机关讯问的过程中，都进行了如实陈述。但上诉人的上述合理陈述，未得到足够重视。侦查机关在对孕妇进行调查的过程中，丝毫未问及其实际费用支出情况。而一审法院亦完全无视引产医疗活动的实际诊疗过程及相应费用支出需要，将根据孕妇所反映的其支出的费用扣减手术费用后的余额，全部认定为上诉人获取的非法利益。导致对该事实的认定错误。

其次，一审法院以上诉人未孕妇实施引产手术为由，认定对上诉人在共同犯罪中在共同犯罪中作用比同案陈某某大，进而对上诉人从重处罚，适用法律错误。

本案犯罪行为的具体内容是“利用B超为他人做非法医学需要胎儿性别鉴定”。至于导致接受胎儿性别鉴定的孕妇实施引产手术，则是“利用B超为他人做非法医学需要胎儿性别鉴定”犯罪行为构成的一个结果性条件。即若没有导致孕妇引产的结果发生，本案上诉人的行为亦不构成犯罪。而从刑法因果关系上讲，导致本案中接受胎儿性别鉴定的孕妇实施引产手术的原因，并不是上诉人所在医院为受害人所作的引产手术，而是因为“利用B超为他人做非法医学需要胎儿性别鉴定”这一行为。基于此，其一，上诉人所在医院为受害人实施引产手术，只是一个事实性的结果。上诉人作为具有执业资格的妇产科医生，为孕妇实施引产手术，并非其个人行为，而是代表其所在医院的行为，医院接受患者的要求，为其实施引产手术的行不能认定具有违法性的前提下，上诉人的行为亦同理不具有任何违法性。其二，孕妇在接受胎儿性别鉴定的原因就是因为想要男孩，不要女孩，故在性别鉴定结果是女孩的情况下，其选择做引产手术便不可逆转。至于选择哪家医院做，是完全或然性的。换言之，本案中上诉人及同案的行为之所以构成犯罪，是因为共同实施了为孕妇进行胎儿性别鉴定的行为，而孕妇基于该鉴定结果实施了引产手术，而并不是因为上诉人所在医院为孕妇实施了引产手术。故此，上诉人代表其所在医院为孕妇实施引产手术的行为，与本案犯罪构成不具有刑法上的因果关系，不构成本案犯罪行为之具体内容。不能以上诉人参与实施了该行为，而认定上诉人在共同犯罪中作用大。

3.上诉人在侦查机关未掌握其其它犯罪事实的情况下，主动交代与其被查获犯罪事实同类犯罪事实的行为，依据《最高人民法院关于处理自首和立功若干问题的意见》，应予从轻处罚。

根据公诉机关提供的证据，本案上诉人及同案于2011年8月24日，在实施为他人进行非医学性需要胎儿性别鉴定的时候，被现场抓获。但当时计生委及侦查机关并未掌握上诉人在此之前为他人实施胎儿性别的犯罪事实。之后，上诉人在计生委对其进行调查的时候，就交待了其之前实施的介绍孕妇到同案陈某某处进行胎儿性别鉴定，以及为孕妇实施引产手术的行为。正是基于上诉人的如实交待，在案件从计生委移送到侦查机关后，侦查机关根据上诉人交待的线索，找孕妇进行调查取证，使这些犯罪行为得以查证并受到追究。而相对于上诉人而言，同案陈某某在一审开庭之前，均坚持否认自己实施了2011年8月24日之外的犯罪行为。因此，上诉人的如实交待侦查机关未掌握的犯罪的行为，不仅反映出其认罪态度诚恳，而且具有比较大的刑法价值。理应由此对其从轻处理。但遗憾的是，一审并未认定其这一情节，并在量刑时予以考虑。

综上，一审法院对上诉人犯罪情节的认定不当，导致对上诉人量刑不公，恳请考虑上述辩护意见，对上诉人从轻改判，并适用缓刑。

浙江光正大律师事务所   向世忠  律师

二审法院经过审理认为：张某某在归案后的坦白交代对于侦破本案起到重要作用，应当认定为坦白，可予从轻处罚，原判未认定张某某的坦白情节，导致量刑不平衡，应予改判。辩护人提出的张某某主动交代公安机关尚未掌握的同类犯罪事实，使本案得以顺利侦破，请求对张某某从轻改判的理由成立，予以采纳。故撤销原审“张某某犯非法行医罪，判处有期徒刑一年两个月”的判决，判决“上诉人张某某犯非法行医罪，判处有期徒刑9个月”。